Wird im Zusammenhang mit der Ausgliederung ein:e Beschäftigte:r der Muttergesellschaft als Geschäftsführer:in in der Tochtergesellschaft eingesetzt, sollte dieses rechtlich gewürdigt werden. In der Praxis wird vielmals eine Führungskraft der Muttergesellschaft auch zum/zur Geschäftsführer:in in der Tochtergesellschaft berufen. Die Gründe hierfür sind vielfältig, zum einen geht es um die einheitliche Strategieverfolgung und Führung, zum anderen um die Sicherstellung der umsatzsteuerlichen Organschaft. Für letztere kann die Besetzung der Geschäftsführung in der Tochtergesellschaft mit einem/einer Beschäftigten der Muttergesellschaft eine recht gute Sicherstellung der organisatorischen Eingliederung bieten. Doch wie sieht es mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in diesen Konstellationen aus?
Auf die Weisungsabhängigkeit kommt es an
Ein Beschäftigter der Muttergesellschaft wird im Rahmen seiner Dienstaufgaben verpflichtet, die Geschäftsführung bei der Tochtergesellschaft zu übernehmen, ohne mit dieser einen separaten Anstellungsvertrag zu haben. Hierin könnte eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung liegen. Ist der bzw. die Betroffene nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG-Arbeitnehmer (und nicht Organ) des mutmaßlichen Verleihers, kommt es darauf an, ob er bzw sie dem Entleiher als Arbeitnehmer:in überlassen wird, also gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, ob er:sie in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert wird und deren Weisungen unterliegt. Seitdem das AÜG die RL 2008/104/EG über Leiharbeit in nationales Recht umgesetzt hat, ist hier ein europäischer Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen. Ein Arbeitsverhältnis soll nach dem EuGH gegeben sein, wenn eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen e bringt, für die diese als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Es kommt somit darauf an, ob der Geschäftsführer oder die Geschäftsführerin (hier also der/die von der Muttergesellschaft eingesetzte Beschäftigte) fremden Weisungen hinsichtlich Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeitsausübung in der Gesellschaft unterworfen ist.
Unstreitig ist dieses nicht der Fall bei dem oder der Gesellschaftergeschäftsführer:in. Aber auch der:die Fremdgeschäftsführer:in ist typischerweise gerade nicht weisungsgebunden. Zwar kann die Gesellschafterversammlung dem Geschäftsführer nach § 37 Absatz 1 GmbHG Weisungen erteilen. § 37 Absatz 1 GmbHG ist jedoch eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Sie besagt nichts über die Weisungsbindung und damit den a beitsrechtlichen Status des Geschäftsführers. Gute Argumente sprechen also gegen eine Anwendbarkeit des AÜG, wobei das Risiko, wie ein erkennendes Gericht
dieses beurteilt, sich aber nicht abschließend beurteilen lässt. Letztlich wird es auf die konkrete Gestaltung ankommen (z.B. auch auf die Frage, ob noch weitere Tätigkeiten bei der Tochtergesellschaft übernommen werden).
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