Nach einhelliger Auffassung erfolgt die Einräumung von Wegerechten gegen Zahlung einer Konzessionsabgabe im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrages. Daher wird die Vergabe der Konzession künftig als unternehmerische Tätigkeit angesehen. Mit Anwendungsschreiben vom 5. August 2020 stellt das BMF klar, dass – obgleich die Gebietskörperschaften öffentliche Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen haben (§ 46 EnWG) – bei Umsetzung im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrages ein öffentlich-rechtliches Tätigwerden ausdrücklich nicht begründet werde, sodass eine Umsatzsteuerbarkeit zu bejahen ist.
Aktuell wird diskutiert, ob die Einnahmen aus dem Konzessionsvertrag steuerbefreit nach § 4 Nr. 12 a) oder c) sein könnten. Hiernach liegt eine umsatzsteuerfreie Vermietung und Verpachtung eines Grundstücks – so das BMF – vor, wenn
- dem Mieter vom Vermieter auf bestimmte Zeit gegen eine Vergütung das Recht eingeräumt wird,
- das Grundstück so in Besitz zu nehmen,
- als ob er dessen Eigentümer wäre und
- jede andere Person von diesem Recht ausschließen könne.
Gerade derartige Abwehrrechte gegenüber Dritten stehen Konzessionsnehmer regelmäßig nicht zu, so dass in der Praxis fraglich ist, ob die Steuerbefreiung überhaupt greifen werde.
Interessanterweise hat der BFH in seinem Urteil vom 14.03.2012 (XI R 8/10) die Steuerbefreiung nach § 4 Nr.12 a UStG für die Vergabe von Stromkonzessionen bereits bejaht; allerdings wurde dieses Urteil weder im BStBl. veröffentlicht noch im aktuellen BMF-Schreiben erwähnt. Die nunmehr vom BMF aufgeführten abstrakten Kriterien werfen unseres Erachtens hinsichtlich der Beurteilung einer Vermietungsleistung mehr Fragen auf, als dass es Antworten gibt.
Vor dem Hintergrund, dass die Konzessionsnehmer regelmäßig zum Vorsteuerabzug berechtigt sind, werde aus einer etwaigen Umsatzsteuerpflicht grundsätzlich keine finanziellen Nachteile entstehen. Vorausgesetzt die in den Verträgen geregelten Entgelte sind als Netto-Entgelte anzusehen, so dass eine Erhöhung um die gesetzliche Umsatzsteuer (auch rechtlich) möglich ist. Im Hinblick auf den 01.01.2023 ist daher zu empfehlen, die jeweiligen Konzessionsverträge hinsichtlich der Umsatzsteuer zu prüfen und mit den Konzessionsnehmern ggf. sogenannte Umsatzsteuerklauseln (bspw. zu Vereinbarung von Netto-Entgelten mit Berechtigung zur Nachforderung etwaiger Umsatzsteuerverbindlichkeiten oder gar zum bewussten Verzicht auf die Steuerbefreiung für Vermietungsleistungen im Sinne des § 9 UStG) zu regeln.
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