Ein agiler öffentlicher Dienst ist ohne einen flexiblen und dynamischen Personaleinsatz nicht möglich, weshalb die öffentliche Hand, auch aus rechtlichen Gründen, oftmals das Instrument der Personalgestellung nutzt. Das Konstrukt ist denkbar einfach:
Eine jPdöR überträgt eine Aufgabe auf einen Dritten, wobei das ausführende Personal bei der jPdöR angestellt, aber bei dem Dritten tätig ist. Für die Überlassung des Personals schuldet der Dritte der jPdöR i. d. R. ein Entgelt, so dass ein Leistungsaustausch stattfindet. Da die umsatzsteuerlichen Folgen der Personalgestellung immer von Einzelfallgestaltung abhängen, ist eine gründliche Prüfung stets angebracht. Insbesondere wenn der Leistungsempfänger (der Dritte) nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, stellt die Umsatzsteuer einen entscheidungsrelevanten Kostenfaktor dar.
Nach bisheriger Rechtslage ist eine Personalgestellung immer dann umsatzsteuerpflichtig, wenn sie im Rahmen eines Betriebes gewerblicher Art (BgA) ausgeführt wird. Entscheidend ist also, in welchem Bereich das Personal beim Dritten eingesetzt wird. Führt es dort Leistungen im Hoheitsbereich aus, handelt es sich um eine umsatzsteuerlich irrelevante Beistandsleistung. Wird das Personal hingegen beim Dritten in einem BgA oder bei einem anderen privatrechtlichen Unternehmer tätig, so wird die Personalgestellung i. d. R. im Rahmen eines BgA ausgeführt. Eine Ausnahme kann es u. a. für Strukturmaßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer geben.
Mit der Einführung des § 2b UStG handelt es sich bei einer Personalgestellung unter den folgenden Voraussetzungen um eine nicht steuerbare Leistung. Zunächst ist zu prüfen, ob die Personalgestellung auf einer öffentlich-rechtlichen Grundlage ausgeführt wird, was insbesondere im Wege der Amtshilfe, der Abordnung oder der Zuweisung der Fall ist. Trifft dies zu, ist die Personalgestellung immer dann nicht steuerbar, wenn eine Wettbewerbsverzerrung ausgeschlossen werden kann, was in den folgenden Fällen gegeben ist:
- Der Umsatz aus Personalgestellung überschreitet den Betrag von 17.500 EUR pro Jahr nicht. (§ 2b Abs. 2 Nr. 1 UStG)
- Vergleichbare, auf privatrechtlicher Grundlage erbrachte Leistungen unterliegen (ohne Optionsmöglichkeit) einer Steuerbefreiung. (§ 2b Abs. 2 Nr. 2 UStG)
- Personalgestellung an eine andere jPdöR, wobei die ausgeführten Tätigkeiten aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nur von jPdöR erbracht werden dürfen. (§ 2b Abs. 3 Nr. 1 UStG)
Soweit keine der Voraussetzungen erfüllt ist, greifen u. a. folgende Befreiungsmöglichkeiten. § 4 Nr. 27 Buchst a UStG befreit die Gestellung von Mitgliedern geistlicher Genossenschaften und Angehörigen von Mutterhäusern für gemeinnützige, mildtätige, kirchliche und schulische Zwecke. Übertragen jPdöR hoheitliche Tätigkeiten auf privatrechtlicher Grundlage auf einen Personenzusammenschluss, für die die kooperierenden jPdöR als Nicht-Unternehmer gelten, können diese Tätigkeiten unter strengen Voraussetzungen nach § 4 Nr. 29 UStG umsatzsteuerfrei sein.
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