Sowohl die Auftraggebereigenschaft nach § 99 Nr. 2 GWB als auch die Abgrenzung zwischen Dienstleistungskonzessionen und anderen Vertragsgestaltungen gehören jeweils zu den umstrittensten Fragen des Vergaberechts. Mithin sind hier regelmäßig Detailfragen des Einzelfalles entscheidungserheblich.
Im vorliegenden Rechtsstreit ging es um die Verpachtung eines Reha-Zentrums durch einen Verein zur Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens. Das OLG bejaht hier die Auftraggebereigenschaft des Vereins nach § 99 Nr. 2 lit. b GWB, da dieser der Aufsicht eines (anderen) öffentlichen Auftraggebers unterliege.
Diese Aufsicht leitet das OLG – anders als die Vergabekammer in der Vorinstanz – aus einer Auflage in einem Zuwendungsbescheid des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung (BMAS) ab: Nach dieser Auflage bedurfte der Verein zur Vermietung, Verpachtung oder sonstige Überlassung der geförderten Einrichtung der Zustimmung des BMAS.
Während die Vergabekammer hierin eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle gesehen hatte, meint das OLG, dass das BMAS hier auch Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen konnte, weswegen hierin auch eine inhaltliche Aufsicht über die Leitung des Vereins im Sinne von § 99 Nr. 2 lit. b GWB zu erblicken sei, die über eine bloße Rechtsaufsicht hinausgehe.
Ebenso wie die Vergabekammer bewertete das OLG den Pachtvertrag als Dienstleistungskonzession. Hier war zwischen den Parteien die Frage streitig gewesen, ob sich der Verein mit dem Pachtvertrag tatsächlich die Leistung des Betriebs eines Rehazentrums beschaffte. Dies bejahte das OLG, da dem Pachtvertrag durch Auslegung eine Betriebspflicht hinsichtlich des Rehazentrums entnommen werden konnte. Damit betrachtete das OLG gerade auch den Betrieb des Rehazentrums als Beschaffungsgegenstand, weshalb auch der Pächter insoweit das wirtschaftliche Risiko trage.
Während sich die Ausführungen des OLG zur Qualifizierung des Pachtvertrages als Dienstleistungskonzession durchaus in den hergebrachten Linien der vergaberechtlichen Spruchpraxis halten, erscheint die Argumentation hinsichtlich der über einen Zuwendungsbescheid begründeten Aufsicht den Begriff des öffentlichen Auftraggebers in nicht unbedenklicher Weise auszuweiten.
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