Kindertagesstätten in freier Trägerschaft werden im Regelfall weit überwiegend durch die zuständigen Kommunen finanziert. Dies wirft die Frage auf, inwieweit die betreffenden Verträge, auf deren Grundlage die Finanzierung erfolgt, zu qualifizieren sind und inwieweit die Kommune bei der Auswahl des Trägers Vergaberecht anzuwenden hat.
Theoretisch ließe sich die Finanzierung von Kindertagesstätten als reines Zuwendungsverhältnis außerhalb des Vergaberechts deuten. Dies setzt nach der in der Rechtsprechung vertretenen Abgrenzung voraus, dass die Kommune zwar eine Rückzahlung der Zuwendung verlangen kann, wenn der Zweck verfehlt wird – etwa weil die Kindertagesstätte nicht betrieben wird –, aber keinen Anspruch auf den eigentlichen Betrieb des Kindergartens hat (siehe zur Abgrenzung OLG Düsseldorf: Ausschreibungsfreie Zuwendungen). Denkbar wäre auch, dass ein Träger eine Kindertagesstätte aufgrund einer Konzession betreibt und insofern nur bei Erreichen des (hohen) Schwellenwerts von EUR 5.350.000 Konzessionsvergaberecht anzuwenden wäre. Dies setzt voraus, dass der Träger selbst das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Kindertagesstätte trägt, was eher selten sein dürfte.
Im Regelfall wird daher – wie in dem vom OLG Jena entschiedenen Fall – die Kommune den Betrieb einer Kindertagesstätte als Dienstleistungsauftrag ausschreiben müssen, sofern der für soziale Dienstleistungen maßgebliche Schwellenwert von EUR 750.000 erreicht wird. Dies bedingt auch, dass die Kommune Träger nach transparenten und diskriminierungsfreien Kriterien auswählen muss. Freilich besitzt die Kommune insoweit durchaus auch ein Beschaffungsermessen hinsichtlich der konkreten Bestimmung der zu beauftragenden Leistung.
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